Modificaciones del Código Procesal Civil en las medidas cautelares. Mariano Peláez Bardales
Suplemento Jurídica número 270, artículo de Mariano Peláez Bardales, autor del libro “El Proceso Cautelar”. El Peruano, 29 de setiembre de 2009.
Ante la imperiosa necesidad de perfeccionar el instituto cautelar, el 28 de junio de 2008 el Poder Ejecutivo, por expresa delegación de facultades del Congreso de la República, expidió el D. Legislativo Nº 1069, que modificó 30 artículos del Código Procesal Civil (CPC), entre ellos, 9 referidos, específicamente, al Título IV, Capítulo I, del Proceso Cautelar.
MÁS QUE MODIFICACIONES, SON PRECISIONES
Esto, en lo que respecta al Proceso Cautelar. Consideramos que son precisiones que buscan darle mayor eficacia a las medidas cautelares dentro del objetivo general que es mejorar la administración de justicia, en términos de eficacia y celeridad, y fortalecer la seguridad jurídica. Como esfuerzo para ello es importante, pero aún insuficiente. Pues, mediante dichas modificaciones y/o precisiones del D. Leg. en mención, no se ha abordado aquello que constituye el punto más problemático de las medidas cautelares, esto es, la determinación rigurosa y precisa de la jurisdicción y competencia de los jueces para admitir y conceder las providencias cautelares, dentro o fuera del proceso, y el tema de la caución juratoria, que como señalo en mi libro “El Proceso Cautelar”, en la practica no respalda nada, puesto que supone únicamente una simple promesa o declaración solemne sin trascendencia.
Es público y notorio que el instituto cautelar en los últimos tiempos se ha desprestigiado por el uso y abuso de las medidas cautelares, precisamente por la ausencia de precisión y regulación, en la norma procesal, de la competencia jurisdiccional, para la concesión y diligenciamiento de este importante instrumento procesal.
Son numerosos y diversos los casos de litigantes que han obtenido medidas cautelares (por lo general no ajustadas con la ley y al derecho) en distritos judiciales alejados y distantes de la capital de la República, y luego aplicadas a escala nacional, como santa verdad en cualquier parte del país (Lima, generalmente). El caso de los casinos, máquinas tragamonedas y el de Panamericana Televisión son especialmente ilustrativos y emblemáticos. A ello debe agregarse que en los procesos penales, de acuerdo a la Primera Disposición Complementaria del CPC, y por un vacío legal que aún persiste (pese a la dación del nuevo Código Procesal Penal (CPP-2004) que no aborda dicha problemática) se utilizan de manera supletoria y en muchos casos en forma indiscriminada y sin regulación, las medidas cautelares propias del ordenamiento civil.
DECRETO LEGISLATIVO N° 1069
Los artículos del CPC que han sido modificados por este decreto son los siguientes:
El artículo 611 se refiere al contenido de la Decisión Cautelar, y en que se ha efectuado la siguiente precisión que amplía incluso la potestad cautelar del juzgador: “El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquiera otra razón justificable.
El artículo 613 sobre la contracautela y discrecionalidad del juez, hace el siguiente añadido con el objeto de asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento real de los daños y perjuicios que pueda causar la ejecución de la medida: “La contracautela de naturaleza real, se constituye con el mérito de la resolución judicial que la admite y recaerá sobre los bienes de propiedad de quien la ofrece; el Juez remitirá el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente”. Agregando el siguiente párrafo que precisa los términos y objeto de la contracautela. En caso de ejecución de la contracautela, ésta se llevará adelante, a pedido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar, el que resolverá lo conveniente previo traslado a la otra parte”.
Con lo normado a través de este artículo, la contracautela será la suficiente para garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar, sobre todo si esta es, como en muchos casos, innecesaria y maliciosa.
El artículo 630, con respecto a la Cancelación de la Medida, incorpora una importante innovación, en caso de que ésta quede cancelada por haberse declarado infundada la demanda por el Juez de primera instancia. Anteriormente la impugnación de la sentencia no evitaba la cancelación de la medida. El añadido es el siguiente: “Sin embargo, a pedido del solicitante, el Juez podrá mantener la vigencia de la medida hasta su revisión, por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria”.
El artículo 637 sobre el trámite de la Medida, precisa lo siguiente en caso de que se concedan varias medidas: “Cuando la decisión cautelar comprende varias medidas, la ejecución de alguna o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelación, siguiendo el procedimiento indicado en el párrafo anterior”.
El resto del Art. 637 permanece inalterable, fundamentalmente cuando señala que la petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido, y el extremo que precisa que procede formular recurso de apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. Caso en el cual el demandado no será notificado y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna.
El artículo 638 norma la Ejecución por terceros y el Auxilio Policial en caso de embargo, incorporando la notificación vía correo electrónico del mandato que ordena la medida de embargo con los actuados que considere pertinentes o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de la decisión judicial. De acuerdo a la Segunda Disposición Complementaria y Transitoria, este Artículo conjuntamente con el 657 y 733 entraron en vigencia a los ciento ochenta (180) días de la publicación de dicho Decreto (28 de junio de 2008), cuando se implementó los mecanismos de seguridad para las notificaciones electrónicas. Añadiendo el siguiente párrafo al mencionado artículo: “Cuando por las circunstancias sea necesario el auxilio de la fuerza pública, se cursará un oficio conteniendo el mandato a la autoridad policial correspondiente”.
El artículo 643. A lo que prevé este artículo en el sentido de que cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a éste, con el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez, el texto modificado añade lo siguiente: “Cuando la medida tiende a asegurar la obligación de pago contenida en un título ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial pueda recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo, también con desposesión y entrega al custodio”. Precisando, finalmente, que “se aplican al secuestro, en cuanto sean compatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas al embargo”.
El artículo 650. Que trata sobre el Embargo de inmueble sin inscripción registral o inscrito a nombre de tercera persona. En este artículo se efectúa una interesante precisión para evitar que los malos deudores, que no tienen por lo general los bienes inscritos a su nombre, o lo tienen a nombre de terceros, eludan su responsabilidad de pago. A la primera parte del artículo se hace el siguiente añadido, para mejorar precisamente la administración de justicia en materia cautelar: “En este supuesto el Juez a pedido de parte, dispondrá la inmatriculación del predio, sólo para los fines de la anotación de la medida cautelar”.
Precisando también que “en caso que se acredite de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro; deberá notificarse con la medida cautelar a quien aparece como titular en el registro; la medida se anotará en la partida respectiva; la subasta se llevará adelante una vez regularizado el tracto sucesivo registral”.
Sin embargo, consideramos que el legislador incurre en un error cuando en este artículo se prevé que “deberá notificarse con la medida cautelar a quien aparece como titular en el registro”. Según la propia naturaleza de la medida cautelar ésta no puede notificarse sin que previamente haya sido ejecutada. Si se notifica la medida, sin antes ejecutarla, eldeudor o el tercero podrían impedir la ejecución, burlando con ello la obligación.
El artículo 667, sobre el Embargo en forma de retención y en el que se efectúa asimismo un importante añadido, a través del cual se pone la tecnología, esto es, el correo electrónico al servicio de la celeridad en la administración de justicia, cuando se dispone que “si el poseedor de los derechos de crédito es una entidad financiera, el Juez ordenará la retención mediante envío del mandato vía correo electrónico, trabándose la medida inmediatamente o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión”. Para cuyo efecto se dispone además que “todas las Entidades Financieras deberán comunicar a la Superintendencia de Banca y Seguros la dirección electrónica a donde se remitirá la orden judicial de retención”.
El artículo 674. Al texto de la Medida Temporal sobre el fondo, que consiste en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia se agrega la siguiente pertinente salvedad: “siempre que los efectos de la decisión puedan ser de posible reversión y, no afecten el interés público”.
El artículo 687. A la prohibición de innovar, que se refiere a la medida destinada a conservar la situación de hecho o de derecho, se añade: “cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y se encuentra en relación a las personas o bienes comprendidos en el proceso”. Quedando la parte final del texto, en los siguientes términos:
“Esta medida es excepcional, por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la Ley”.
LEY N° 29384
Al concluir el análisis de las modificaciones y/o precisiones contenidas en el D. Leg. acotado, se expidió la Ley N° 29384, de 16 de junio último, que modifica, a su vez, cuatro artículos del CPC, relativos, igualmente, al Proceso Cautelar, y a lo que precisamente reclamábamos, como imperiosa necesidad, para perfeccionar y mejorar el instituto cautelar, esto es, la determinación de la competencia de los jueces, la oportunidad y finalidad de las medidas cautelares y sobre la caución juratoria.
La citada ley precisa que en caso de medidas cautelares fuera del proceso, el juez deberá apreciar de oficio su incompetencia territorial. Estableciendo la Disposición Transitoria Complementaria y Final, que el juez provisional o suplente sólo podrá conocer de los pedidos cautelares dentro del proceso, salvo que en el distrito judicial correspondiente o en el ámbito de su competencia, el juez titular no se encuentre habilitado. Ello constituye una saludable precisión.
Y en cuanto a la caución juratoria, que no respaldaba ni garantizaba nada, se hace la siguiente importante precisión: “la que puede ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz”. Con ello, se restringe la caución juratoria a lo estrictamente necesario, preservando al ejecutado de un daño irreparable, por una medida cautelar innecesaria.
Las modificaciones que aludimos alcanzan a los artículos 608, 611, 613 y 637 del CPC, que ya fueron a su vez modificados (Arts. 611, 613 y 637) por el propio decreto que ya analizamos.
El artículo 608. El artículo anterior señalaba que “todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste”. El nuevo artículo establece con mayor precisión, la competencia del juez, la oportunidad y finalidad de la medida, estableciendo que el Juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda.
Añadiendo que las medidas cautelares fuera del proceso destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deberán solicitarse ante el mismo Juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas; y que el solicitante deberá expresar claramente la pretensión a demandar.
El artículo 611, con respecto al contenido de la decisión cautelar. Este artículo que fue materia de modificación por el D. Leg. Nº 1069, como hemos señalado en la parte pertinente; también en la Ley Nº 29384, se añade a la verosimilitud del derecho invocado y a la necesidad de la emisión de una decisión preventiva; por constituir peligro la demora del proceso; “la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión”; como fundamentos de la decisión cautelar.
El artículo 613 sobre la contracautela y la discrecionalidad del juez, igualmente ha sido objeto de algunas precisiones, a través de la Ley N° 29384. En el caso de la admisión de la contracautela por parte del juez, quien podrá graduarla, modificarla o incluso cambiarla, se hace el siguiente añadido, “por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar”. Precisando sobre la caución juratoria lo siguiente: “la que puede ser admitida debidamente fundamentada siempre que sea proporcional y eficaz”. Sobre la ejecución de la contracautela se señala que dicha ejecución se efectúa a pedido del interesado, ante el Juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar.
Finalmente, el artículo 637 sobre el trámite de la medida, que fue también objeto de modificación por el Decreto Legislativo Nº 1069; a través de la citada Ley queda con la siguiente redacción, que consideramos más precisa y adecuada: “La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso el Juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial”.
“Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida”.
“De ampararse la oposición, el Juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo”.
CONCLUSIÓN
Confiamos que luego de estas precisiones se determine de manera más clara quien es el juez competente para conocer de las medidas cautelares fuera del proceso, evitando las incertidumbres que existían y también las interpretaciones indebidas.
Conforme analizamos más ampliamente en mi libro “El Proceso Cautelar” (cuya tercera edición se publica en estos días) nos parece que se ha dado, a través de estos dos dispositivos, importantes pasos para mejorar y perfeccionar al instituto cautelar, como mecanismo de aseguramiento o garantía de satisfacción de lo que constituye el fin del proceso, para poder alcanzar, aquello que es anhelo permanente de los justiciables: la celeridad y con ello la justicia.
Ley que modifica el artículo 370 del Código Procesal Civil.
Suplemento Jurídica. La cosa juzgada en la seguridad jurídica. Manuel Sánchez-Palacios Paiva. Diario El Peruano, 06 marzo 2012. Dar click a la imagen.
E relaciòn de medida cautelar no innovar referente al desalojo proveniente de invasion sobre terreno en blanco. a fin de evitar que los invasores construyan se pide una de no innovar y en forma accesoria se pide que la resoluciòn que se concede la cautelar sea anotada en los registros pùblicos, el JueZ no admite la midida cautelar de no innovar pues indica que ello es excepcional y sì admite lo accesorio es decir la anotaciòn demanda, en este caso la norma no es clara para hacer valer el derecho,. puesto que hechos y derecho expuesto està referido a la soliictud de medida cautelar de no innovar, mà no sobre anotaciòn de demanda.
los vehiculos los puedo incertar como medida cautelar